사회기반시설에 대한 민간투자법

구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법 제9조

[전원재판부 2007헌바63, 2009.10.29]

【판시사항】

가. 사회간접자본시설에 대한 민간투자사업 중 민간부문의 제안으로 시행되는 사업의 추진절차를 대통령령에 위임한 구‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 개정되기 전의 것) 제9조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법상 법률유보원칙에 위반되는지 여부(소극)

나. 이 사건 법률조항이 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 민간제안사업의 추진절차에 관한 다양한 이해관계의 존재로 인하여 토론과 합의의 필요성이 있다고 하더라도, 이 사건 법률조항의 구체적인 규율영역인 사업의 제안부터 사업시행자 지정까지의 절차는, 헌법상 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 헌법이 명문으로 법률로 정할 것을 요구하고 있는 부분이 아니다. 한편 이는 전문적인 정책의 수립과 다양하고 급변하는 경제 및 행정 현실에 대응할 필요성을 감안할 때, 의회유보의 요청에 따라 반드시 입법자 스스로 규율해야만 하는 부분이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 법률유보원칙에 위반되지 아니한다.

나. 민간제안사업은 정부고시사업의 엄격한 절차를 통해서는 고려하기 힘들 수도 있는 민간의 자본과 효율적인 기술 및 경영기법을 사회간접자본시설의 확충에 적극적으로 활용하기 위한 것인바, 그 구체적인 절차의 형성에 대하여는 수시로 변화하는 경제 및 행정 현실에 맞는 탄력적인 규율이 필요할 수 있다. 따라서 민간제안사업의 추진절차 중 사업의 제안부터 사업시행자 지정까지의 절차의 자세한 부분을 대통령령에 위임할 필요성을 부정할 수는 없다. 또한 이 사건 법률조항 및 구 민간투자법 전체를 유기적·체계적으로 해석하면 이 사건 법률조항의 위임에 따르는 대통령령에는 정부고시사업에서와 마찬가지로 사업의 타당성 분석과 심의, 사업시행자 선정 시의 경쟁 정도, 사업비 산정의 방법, 공시를 비롯한 의견수렴절차 등이 규정될 것임을 예측할 수 있을 뿐만 아니라, 그 구체적인 내용은 사업의 공익성에 비추어 정부고시사업에 준할 것이라는 점도 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에도 위반되지 아니한다.

재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견

이 사건 법률조항의 규율영역인 민간제안사업의 제안부터 사업시행자 지정까지의 절차는 구 민간투자법의 입법목적에 비추어볼 때 그 핵심적인 규율영역에 해당하며, 다수 국민의 재산권과 환경권에 중대한 영향을 미치는 기본권적인 중요성이 있고, 국가공동체의 이익과 관련한 중요 정책 형성 기능을 담당하는 입법자가 공개적인 토론과 합의를 통하여 결정하여야 할 필요가 큰 영역으로서 법률의 단계에서 규정하여야 할 본질적인 사항이다. 특히 이러한 절차는 주로 다수의 이해를 조정하고 의견을 수렴하기 위한 것으로서, 성격상 수시로 변화하여 탄력적인 운영이 필요한 사항이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항의 규율대상은 하위법규에 위임할 필요성이 인정되기 어렵다.

또한 구 민간투자법의 입법목적과 조문의 위치 등에 비추어 이 사건 법률조항의 위임에 따른 대통령령에 규정될 것이라고 예측되는 것은 사업의 제안부터 사업시행자지정까지가 그 내용이 될 것이라는 규율영역뿐이며, 민간 부문의 ‘제안’이 법적으로 어떻게 취급되는지, 사업의 시행 여부와 사업시행자는 어떤 방식으로 결정되며 정부고시사업과 비교하여 어떤 방식과 정도로 사업의 공익성과 타당성이 검토되는지 등, 정작 공적인 급부행정에 민간자본이 투입된다는 규율영역의 특성에 비추어 의미 있는 규율 내용의 대강은 전혀 예측할 수 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에 위반된다.

3. 판 단

가. 구 민간투자법의 입법취지와 민간제안사업의 추진절차

(1) 구 민간투자법은 사회간접자본시설에 대한 민간의 투자를 촉진하여 창의적이고 효율적인 사회간접자본시설의 확충·운영을 도모함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다(구 민간투자법 제1조). ‘사회간접자본시설’은 각종 생산 활동의 기반이 되는 시설, 당해 시설의 효용을 증진시키거나 이용자의 편의를 도모하는 시설 및 국민생활의 편익을 증진시키는 시설로서, 구 민간투자법은 도로, 철도, 항만 등 그 구체적인 종류를 열거하고 있다(구 민간투자법 제2조 제1호 가 내지 오목 참조). 또한 ‘민간투자’는 국가 또는 지방자치단체 등 공행정의 주체가 공공시설의 건설·운영을 통하여 국민의 생존을 배려하는 급부행정작용을 위하여 그 부족한 재원의 전부 또는 일부를 사인(私人)으로부터 조달하고 그에게 일정한 범위 내에서 시설의 운영 및 수익권을 보장하는 제도이다. 이와 같이 사회간접자본시설의 확충과 운영에 민간의 자본과 기술을 활용하는 것은 급격한 산업화와 경제규모의 신장에 따르는 사회간접자본에 대한 투자 확대의 필요성에 대응하고, 이에 대한 공공부문의 재원부족과 비효율성을 극복하려는 데에 그 목적이 있다. 이를 제도적으로 뒷받침하기 위하여 1994. 8. 3. 법률 제4773호로 구 ‘사회간접자본에 대한 민간자본유치촉진법’이 제정되었으며, 이 법률은 1998. 12. 31. 법률 제5624호로 구 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’으로 법명이 변경되고, 다시 2005. 1. 27. 법률 제7386호로 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 현재까지 시행되고 있다.

(2) 구 민간투자법상 민간투자사업은, 정부가 수립한 사회간접자본시설관련 민간투자사업 기본계획에 따라 주무관청이 민간투자대상사업을 지정·고시하고, 이에 기초하여 민간투자시설사업 기본계획을 수립하고 사업시행자를 지정하여 시행하는 사업(이하 ‘정부고시사업’이라 한다)과, 이에 포함되지 아니하지만 민간부문의 제안에 따라 시행되는 민간투자방식의 사업(이하 ‘민간제안사업’이라 한다)으로 나누어진다(구 민간투자법 제2조 제5호, 제8조의2, 제9조, 제10조, 이하 이 단락에서는 법명을 생략한다). 특히 민간제안사업의 방식은 수익성 제고 등 적극적 유인체계를 제공함으로써 민간투자를 적극 활성화하고자 1998년 구 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법’에서부터 도입된 것이다.

정부고시사업과 민간제안사업은 절차 개시의 주체가 전자의 경우 정부 및 주무관청이지만 후자의 경우 민간부문이라는 차이로 인하여 사업의 추진 여부 및 내용을 정하고 사업시행자를 정하는 단계까지의 절차가 달리 규율된다. 우선 정부고시사업은 먼저 정부가 민간투자사업 기본계획을 수립하여 공고하고(제7조 제1항), 주무관청은 사회간접자본시설과 관련된 중장기계획 및 국가투자사업의 우선순위와 수익성을 고려하여 민간투자방식으로 추진하고자 하는 사회간접자본시설사업을 민간투자대상사업으로 지정·고시하는데(제8조의2 제1항, 제3항), 이 때 대통령령이 정하는 일정규모의 사업(총 사업비 2,000억 원 이상)은 타당성 분석을 거쳐 기획예산처 산하 심의위원회의 심의를 거쳐야 한다(제8조의2 제2항). 주무관청은 당해 연도 대상사업을 지정한 후 1년 이내에 민간투자시설사업 기본계획을 수립하여 이를 고시하여야 하고(제10조 제1항, 제3항), 민간투자사업을 시행하고자 하는 자는 고시된 시설사업 기본계획에 따라 사업계획을 작성하여 주무관청에 제출하여야 하며(제13조 제1항), 주무관청은 사업계획을 제출한 자 중 협상 대상자를 지정하여 총사업비 및 사용기간 등 사업시행 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정한다(제13조 제2항, 제3항). 한편, 민간제안사업의 경우 먼저 민간사업시행자가 사업계획내용 등이 기재된 제안서를 주무관청에 제출하면(구 민간투자법 시행령 제7조 제1항, 이하 이 단락에서 구 민간투자법 시행령을 인용할 경우 단순히 ‘시행령’이라 한다), 주무관청은 국토연구원 산하 민간투자지원센터장이 그 제안서의 내용을 검토하여 제출한 의견을 고려하여(시행령 제7조 제3항, 제5항) 제안사업을 민간투자사업으로 추진하기로 하는 경우 제안자에게 통지하고 당해 제안내용의 개요를 관보와 3개 이상의 일간지에 공고한다(시행령 제7조 제6항, 제7항). 그리고 공고에서 정한 기간 내에 제안서를 제출한 제3자가 있으면 최초 제안자의 제안서와 제3자의 제안서를 검토·평가하여 협상 대상자를 지정하고, 제3자가 없으면 당해 제안자를 협상 대상자로 지정하는데(시행령 제7조 제8항, 제9항), 이렇게 지정된 협상 대상자와 총사업비 등 사업 시행 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자를 지정하게 된다(시행령 제7조 제10항).

위와 같이 사업의 시행 여부 및 사업시행자가 결정되면, 그 이후의 절차는 정부고시사업과 민간제안사업이 동일하게 규율된다. 사업시행자는 민간투자사업을 시행하기 전에 사업을 시행하고자 하는 위치 및 면적 등이 기재된 실시계획을 작성하여 주무관청의 승인을 얻어야 하고, 주무관청이 승인한 때에는 이를 고시하는데(제15조), 이 때 다른 법률에 의한 인·허가 등이 의제된다(제17조). 사업시행자는 토지 등의 수용 및 사용권한을 가지게 되어 위 실시계획의 고시가 있는 때에 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다)이 정하는 사업인정이 있는 것으로 보게 되며(제20조), 조성 또는 설치된 토지 및 사회간접자본시설에 대하여 실시협약에 따른 관리 운영을 할 수 있고(제24조 이하), 귀속시설사업에 대하여는 재정지원을 받을 수 있다(제53조). 또한 사업시행자의 사업과 관련된 업무는 공익성을 보장하기 위하여 일정 정도 주무관청의 감독을 받는다(제45조 이하).

(3) 이러한 사회간접자본시설에 대한 민간투자방식의 사업 시행에 관한 규율 내용은 2005. 1. 27. 법률 제7386호로 법명이 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’으로 변경되어 개정된 이후에도 크게 다르지 않았다. 특히 민간제안사업의 경우 그 추진의 근거를 위 법률 제9조 제1항에 규정하고(다만, 제4조 제2호의 사업방식은 민간제안사업으로 할 수 없도록 하였다), 제2항에서 그 추진절차 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임한 것도 같아서, 사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차는 위 법률 시행령 제7조에서 규율하고 실시계획승인 등 사업시행자지정 이후의 절차는 정부고시사업과 동일하게 위 법률에서 규율하였다.

그러나 2009. 4. 1. 법률 제9556호로 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’이 개정됨에 따라 그 시행일인 2009. 7. 2.부터는 민간제안사업의 제안부터 사업시행자지정까지의 절차도 그 대강은 법률에서 규율되도록 변경되었다(이하 이 단락에서 인용할 때에는 법명을 생략한다). 이에 따르면 민간제안사업을 제안하고자 하는 자는 제안서를 작성하여 주무관청에 제출하여야 하고(제9조 제2항), 주무관청은 제안된 사업을 민간투자사업으로 추진하기로 결정한 경우에는 이를 제안자에게 통지하며, 제안자 외의 제3자에 의한 제안이 가능하도록 제안 내용의 개요를 공고하여야 하고(제9조 제3항), 최초 제안자의 제안서 및 제3자의 제안서에 대하여 검토·평가한 후 제안서를 제출한 자 중 협상대상자를 지정하여야 한다(제9조 제4항 본문). 이 경우 최초 제안자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 우대할 수 있으며(제9조 제4항 단서), 이렇게 지정된 협상대상자와의 실시협약 체결 등에 관하여는 민간투자사업심의위원회의 사전 심의 등 정부고시사업의 사업시행자지정과 관련된 제13조 제3항부터 제5항까지의 규정에 따른다(제9조 제5항). 이러한 민간제안사업의 추진절차 등에 관하여 필요한 자세한 사항은 대통령령에서 정하는데(제9조 제6항), 이에 따른 시행령 제7조에는 제안서에 기재할 내용, ‘사회기반시설에 대한 공공투자관리센터’의 제안서 검토, 제안내용 개요 공고의 방법, 최초 제안자에 대한 우대 범위 등이 규정되어 있다.

용인물류터미널 사건

대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두102 판결

[공용화물터미널조성사업계획변경및공사시행변경인가처분무효]

판시사항】

[1] 구 화물유통촉진법에 의하여 면허를 얻은 화물터미널 사업을 ‘구 사회간접자본시설에 대한 민간자본유치촉진법’에 의한 민자유치사업으로 인정받아 이를 시행하는 경우, 그 사업 양도 및 사업시행자 지위 이전이 가능한지 여부(적극)

[2] 행정청이 민간투자사업의 새로운 사업시행자 지정절차를 거치지 않은 채 종전의 사업시행자를 사업시행자로 하여 새로이 실시계획 승인 등의 처분을 한 경우 그 처분이 무효인지 여부(소극)

[3] 행정청이 사전에 교통영향평가를 거치지 아니한 채 ‘건축허가 전까지 교통영향평가 심의필증을 교부받을 것’을 부관으로 붙여서 한 ‘실시계획변경 승인 및 공사시행변경 인가 처분’에 중대하고 명백한 흠이 있다고 할 수 없어 이를 무효로 보기 어렵다고 한 사례